Asociación Europea de Consumidores y Usuarios de Urbanismo

Europäische Vereinigung zum Schutz der Konsumenten,
spezialisiert auf Urbanismus

European Association to protect the Consumers, specialized of Urbanisme


¿Seguro de caución o garantía personal?

1. Introducción. El CT de Seguro de caución se extiende cada día. Jueces, Doctrina y J. discuten su objeto, función, naturaleza jur fideusoria (es fianza?) o asesuradora (o es seguro?). Al parecer es en realidad una fianza, con forma de seguro y parca regulación legal como seguro. En los CT de seguros de caución intervienen firmas de seguros, bancos, promotores, constructoras y adqirentes-consumidores. Y hay en juego grandes cifras de dinero y de negocios.

¿Es un Seguro de caución? Modalidad de seguro casi desconocida, variante del seguro de daños LCS art 68 y LOE art 19 y 20, y sTS 7-6-83, 22-10-85, 31-10-86. Ley es clara, pero parca porque: difícil regular uniformemente tal variedad de figuras comprendidas en la denominación “seguro de caución”, quiere dejar amplio juego a autonomia voluntad partes, doctrina y J aún discuten… ¿Es una garantía personal, una fianza? CC art 1822 ss y sTS De ahí nace otra polémica: ¿qué normativa es la aplicable? La del CC 1822 sobre la fianza? O la de la Ley Seguro privado sobre seguro de caución?

Si nos atenemos a la realidad de la práctica aseguradora se asemeja más a la natura jur de fianza.

2. El Seguro de caución por daños derivados de incumplimiento tiene peculiaridades que lo distinguen del Seguro normal de daños: Tiene aspectos de Seguro de crédito, tiene elementos de fianza, tiene aspectos de seguro de responsabilidad civil, pero difiere de todos por: el objeto asegurado, la presencia necesaria de tomador y de asegurado en personas diferentes, caracterizar la indemnización como “resarcimiento o penalidad“ por los daños y perjuicios causados por un incumplimiento, por dº de retorno o recobro o reembolso que tiene el asegurador frente al tomador por la cuantía devuelta o pagada al asegurado.

3. Historia. Calvo Sotelo introdujo el Seguro de crédito y el de caución en 1929 al crear la Cª Esp de Seguros de Crédito y Caución que explotó en monopolio estos seguros hasta 1970. En Gran Bretaña el “Seguro de Caución” comprende un variado grupo de modalidades de CT de seguro. Pero todas las modalidades del grupo tienen varios elementos comunes:

su finalidad es sustituir las “garantías reales o cauciones tradicionales”

(que inmovilizan grandes capitales) por nuevas formas de garantía personal (asumidas por Cª Aseguradora) que aseguren pero evitando inmovilizar grandes sumas o rec. financieros) y por otro lado impidiendo que las Aseguradoras sufran perdidas si el tomador incumple y se ven forzadas a devolver o pagar al consumidor. Es ventajoso para el moderno trafico economico y da seguridad jurídica, permite aumentar los topes de crédito directo, y son gastos deducibles fiscalmente.

es pues una garantía personal, pero bajo la forma y regulación legal de CT de Seguro.

De lege ferenda convendría reglar mejor esta útil figura para eliminar las dudas y polémicas o diferencias de este CT de Seguro de caución respecto a las demás modalidades del Seguro de daños para evitar incoherencias normativas y dudas. No olvidar que el mundo del seguro de caución mueve un tráfico jurídico de grandes sumas y negocios.

4.La práctica aseguradora española …. distingue entre

  • Seguros de caución de origen legal: ej. Ley 57/68 sobre seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas para compra viv en planos. Y varios D. y OM desarrollo. Y la reciente LOE. Seguros en garantía de licitación de CT de obras publicas; en garantía de ejecución de CT de OP o de suministros públicos; seguros en garantía de afianzamiento de oblig.frente a la Adm; seguros en garantía de AF, API, etc; seguro o “fianza colectiva” exigible a los miembros de Bolsas.

  • Seguros de origen en contratos: p.ej. Seguro de afianzamiento frente a morosidad prolongada, seguro de afianzamiento en CT de obra, de suministro, o de gestión ; seguro de calidad; seguro de fidelidad de empleados.

5. La terminología empleada por las Cª Aseguradoras es diferente y vacilante: ”seguro de afianzamiento, seguro en garantía,seguro financiero, seguro de caución, póliza de afianzamiento”. Las modalidades más frecuentes en la J. son el Seguro de caución en garantía de ejecución de CT de obra; y el Seguro de caución de cantidades anticipadas para compra de vivienda en construcción. Modalidad esta de seguros poco conocida, y aun menos utilizada y en la mayoría de estos pocos casos tergiversada en detrimento econ. del adquirente consumidor. El origen y fin de este seguro es (ver EM ley 57/68) evitar “la frecuente comisión de abusos, los hechos delictivos o defraudaciones como estafa, apropiación indebida, fraude, los perjuicios irreparables al comprador profano y de buena fe, la grave alarma social (Sofico), un ataque al interés publico y al orden publico” (leyes del Estado de Derecho conforman el orden publico). La compra de vivienda es el consumo más cuantiosa de la vida. Y la vivienda es una necesidad basica, un bien de uso común, ordinario y generalizado que goza de especial protección de la ley.

6. Las garantias que la LOE impone al promotor o contructor se pueden llevar a cabo de dos modos:

a) mediante póliza de seguro que el promotor o contructor o sujeto responsable de la construcción debe suscribir y pagar con una Cía de Seguros a favor del adquiente-comprador de la vivienda que realiza pagos anticipados. Aquí tomador y asegurado son personas distintas; el tomador del seguro es el promotor o el constructor. Y el asegurado es el comprador.

b) mediante un Aval bancario a firmar y pagar por el promotor o constructor.

I. Análisis jurídico de los 3 elementos esenciales de todo contrato de seguro: interés, riesgo, daño:

A) El interés

- este seguro asegura que, si el obligado no cumple, se indemnizarán los intereses . Cálculo correcto de los daños (daño emergente, lucro cesante,intereses dinero) y efectiva idemnización de daños son requisito para la validez del contrato;

- la LCS art 68 no cubre sólo frente al incumplimiento por el promotor de sus obligaciones de hacer, sino también (Olivencia) obligaciones de no hacer y de dar.

- no confundir, sino distinguir bien entre “Seguro de caución” y seguro de crédito”; cubren riesgos e intereses diferentes, y además la ley española y comunitaria los regula separadamente en su aspecto contractual y organizativo:

  • Seguro de caución: cubre frente al riesgo de que el promotor/constructor tomador del seguro no cumpla sus obligaciones contractuales y legales;

  • Seguro de crédito asegura contra el riesgo de insolvencia definitiva del asegurado; en la mayoría de los CT de seguro de caución se considera producido el siniestro en caso de insolvencia del tomador (promotor,constructor). Ello es así por pacto entre partes, por el pº de libertad contractual, porque la insolvencia del obligado imposibilitaría cumplir la obligacion pactada cubierta por el seguro de caución. Al asegurado le interesa que el promotor cumpla su obligacion de hacer,no hacer y dar suscrito entre las partes. El interés del adquirente/consumidor de vivienda en planos consiste en que se construya, dentro del plazo y sin defectos o vicios, y se entregue con la escritura y la cédula de habitabilida.
    Lo peculiar en el Seguro de caución es que siendo el comprador titular del interés asegurado, no es él quien será el quien contrata y paga dicho seguro, sino el tomador o persona del promotor o constrctor obligados por la ley a asegurar al comprador. Y ello por imperativo legal o acuerdo de los contratantes.
    El seguro de caución tiene por finalidad dar garantías o asegurar al comprador que si el promotor incumple su obligacion contractual de hacer o terminar y entregar la casa en el plazo convenido y sin defectos, alquien le devolverá lo pagado, más intereses, e indemnización de daños. Pero conviene diferenciar entre.

  • Objeto del seguro de caución LCS art 68: para la tesis del carácter indemnizatorio del CT seguro caucion, el asegurador se obliga a pagar una cantidad que abarca las sumas anticipadas,interes anual, e indemnización perjuicios.

  • La obligación de prestar fianza, del CC art 1.822: el fiador en cambio se obliga a cumplir por sí mismo la obligación incumplida por el tomador u obligado principal: ”pagar o cumplir por un 3º en caso de no haber cumplido éste(el promotor)”.

B) El riesgo asegurado

El riesgo es que el promotor-vendedor incumpla el contrato base de construir, terminar y entregar la vivienda y su cédula de habitabilidad. El CT de seguro persigue asegurar al adquirente frente a daños derivados del posible incumplimiento promotor.
Cuestión: para entender producido el siniestro ¿basta que conste haber requerido el asegurado al asegurador la indemnización sin precisar demostrar el efectivo incumplimiento por el promotor? ¿Qué sucede si comprador reclama indemnización aunque el promotor haya cumplido? Hay que atenerse al pº de buena fe como único limite al derecho de reclamar. Vicent Chuliá opina que “es un CT de fianza vestido con forma y terminología de contrato de seguro”. Sería un CT de seguro peculiar con mezcla de elementos presentes en otras modalidades del seguro de daños.
El asegurado puede obtener de manera inmediata la indemnización de daños (daño emergente, lucro cesante,interes legal del dinero) el único límite es el pº de la buena fe que prohibe abusar y usar antisocialmente el derecho a reclamar, dado que la sumas anticipadas, más intereses e indemnización total suelen ser grandes cuantías, que pueden afectar gravemente al negocio y al trafico financiero entre bancos, seguros, promotores, constructores y compradores.

C) El daño

En un CT de seguro el daño es la lesión efectiva del interés del asegurado. Se trata de daños materiales económicos valorables en dinero. Es difícil concretar el daño producido al momento en que el asegurado requiere fehacientemente a la Aseguradora o Banco avalista el pago de la indemnización liquida en plazo de 30 días,sin que tenga de probar el incumplimiento por el tomador/promotor que percibió las cantidades anticipadas.
Font Ribas critica como injusta y no conforme a Derecho esta cláusula o norma que autoriza a exigir el pago sin prueba previa del incumplimiento de la obligación de hacer, dar, o no hacer. Opina que al menos debiera exigirle la prueba del incumplimiento alegado. Cree que viola el pº de economía procesal el atenerse sólo a la justicia formal, ignorando la justicia material o prueba previa del incumplimiento. ¿Por qué la ley no exige la prueba?
Porque exigir esa prueba sería para las Cias de Seguros y Bancos un coste adicional; y porque existe el derecho de recobro o regreso o reembolso LCS 68, distinto e independiente del derecho de subrogación general que tiene el asegurador LCS art 43, y porque el consumidor es la parte débil y el Derecho de Consumo es tuitivo como el laboral.
Ribas piensa no obstante que si el incumplimiento es el supuesto de hecho que desencadena la obligacion de pagar la indemnización reclamada (en plazo de 30 dias) el eximir del deber de la prueba violaría las exigencias de la buena fe, lo cual en este caso de CT de adhesión significa una limitación sustancial a la libertad contractual.
Disiento. Además siempre puedo exigir al asegurador que actúe con la diligencia profesional exigible que comprende entre otras la verificación o no del incumplimiento (supuesto de hecho). Las sTS 19-5-90 aclara que basta el incumplimiento por el promotor o constructor para que el fiador (Banco o Seguro) resulta obligado a satisfacer la obligación. El asegurador en cambio necesita la prueba del incumplimiento y la causación de daños y perjuicios para obligar al resarcimiento.

II. Análisis de los elementos peculiares del Seguro de Caución que lo distinguen de otros seguros. Son 3: la indemnización, derecho de recobro o reembolso, y documento de seguro/aval.

a) La Indemnización

- LCS 28 admite que la Póliza o CT de seguro de caución se firme con “pólizas estimadas”. Es lo frecuente. Si se produce el siniestro,el asegurado está exento de probar el valor del interés asegurado, exento de probar la cuantía del daño, pues ya está previsto en la póliza o contrato. Cuestion distinta es si la existencia del daño (no su cuantía) corresponde probarlo al asegurador o al asegurado.
- es llamativo que LCS 68 caracterice la indemnización así “a título de resarcimiento o penalidad”. El resarcimiento tiene base en LCS art 1 (definición general del seguro de años). Pero ¿dónde encajar el titulo de penalidad en el concepto de seguro? La mayoría de los autores relaciona la penalidad con CC art 1.152-1155. Garrigues refiere la penalidad a una forma de indemnización fijada previamente (en el CT o ley?)

- una vez producido el siniestro la prestación del asegurador consiste en:

  • sólo la parte del crédito no pagado (opina Garrigues)

  • el pago de la suma debida + intereses + gastos causados al asegurado (Vicent Chuliá), pues la LCS art 68 dice que “todo pago hecho por el asegurador le será reembolsado por el tomador del seguro. Y no concreta más, por lo que debemos estar al tenor del CT,  y en su defecto, estar al arbitrio del intérprete.

b) Derecho de recobro,reembolso o regreso que tiene el asegurador frente al tomador por las sumas que anticipó el comprador y ahora reclama con intereses y daños porque no terminó o no entrega en plazo la casa o no con la cédula de habitabilidad. Tres cuestiones:

1ª ¿Puede el asegurador reclamar cualquier pago hecho al asegurado o unicamente los derivados de la indemnización? Recordar que LCS 68 dice “todo pago hecho por él” … ¿Por qué la ley resalta ante todo ese derecho de recobro cambiando el régimen general de la subrogación según art 43 LCS (el asegurador puede ejercer todos los derechos y acciones civiles que corresponden al asegurado hasta el límite de la indemnización?. Para Garrigues la ley destaca un derecho propio del asegurador frente al tomar que incumplió y daños por él causados, sin que el tomador pueda poner las excepciones que pudiera tener contra el comprador o asegurado. Estamos pues ante una mera valoración anticipada y bilateral del daño.

2ª ¿En qué se diferencia el derecho de recobro del dº general de subrogación del art 43 LCS?

3ª ¿Vulnera el dº de recobro el pº de aleatoriedad (riesgo,suerte) inherente a todo CT de seguro? El fundamento de la subrogación general descansa en la idea de que la técnica aseguradora moderna no admite que el asegurador soporte pérdidas por realizar su actividad sólo porque el tomador incumple. Dicho de otra forma, hoy la actividad aseguradora no es aleatoria, no se abandona a la suerte.En cambio el CT de seguro sí es aleatorio, pues aunque a veces se preconoce la valoración económica del siniestro (pólizas estimadas), siempre se ignora si efectivamente sobrevendrá o no el siniestro.

c) El documento de seguro o de aval. Es el que el promotor/vendedor (tomador) debe entregar al adquirente-consumidor (asegurado). Ese doc.seguro o aval es parte de la póliza o contrato firmado,sin el cual dicho CT de seguro de caución no tiene validez, pues debe además hacer referencia expresa a que el doc-aval es parte de la póliza o CT firmado.
Parece lógico que muchos crean estar ante una auténtica garantía personal o fianza, como suele reflejarse a menudo en las demandas ribunales y en la ribunales me que ribunales mente se hace, lo cual induce a los jueces y ribunales a dirimir esta confusión de naturaleza, de argumentos y de tesis incoherentes entre sí.

CONCLUSIONES

La práctica aseguradora moderna extiende casa día más el Seguro de caución por daños. Por otro lado esta figura de Seguro mezcla aspectos o apariencias de seguros diferentes comprendidos bajo la misma denominación genérica de Seguros de caución.
El acreedor en el Seguro de caución contractual, y el legislador en el Seguro de caución legal obliga al deudor (promotor que incumple lo que debe en virtud de contrato firmado en el marco de la ley) a garantizar que cumplirá o que indemnizará el incumplimiento de lo firmado. ¿Es correcto dar a este Seguro de Caucion tan similar a una Fianza el nombre de seguro? (Embid Irujo). Formalmente y en la ley positiva es un seguro. Su regulación legal, su fundamento, el rea seguro revelan un contenido negocial de seguro. Pero la causa y esencia de este negocio es materialmente una auténtica garantía personal como la fianza.
LAS SENTENCIAS hablan de… la Aseguradora que incumplió las obligaciones contractuales por ella garantizadas para proteger al asegurado frente el incumplimiento del tomador. Se prorrogó el plazo, no se terminó tras vencer el nuevo plazo. Ello faculta al asegurado a requerir de la aseguradora el pago. Interponer la Demanda es el hecho que produce el siniestro…

Fin


  HOME